Boletim de Jurisprudência da Seção de Direito Público do TJSP – Novembro de 2011

BOLETIM DE DIREITO PÚBLICO

Novembro de 2011

Câmaras de Direito Público

AÇÃO – Condições – Ação Civil Pública – Interesse difuso – Superpopulação carcerária – Cadeia Pública de Jundiaí – Remoção dos presos definitivos para estabelecimento prisional adequado, bem como a remoção dos presos provisórios que ultrapassarem a capacidade máxima do local – Interesse de agir decorrente do dever estatal de prover aos presos condições mínimas de salubridade resvala, por via transversa, na manutenção adequada da ordem e segurança públicas – Pretensão do Ministério Público fundamentada embora circunstancialmente nos artigos 40 e 41 da Lei de Execução Penal, ainda que suficiente o texto constitucional assegurador da dignidade humana – Reconhecimento de que a concessão da tutela jurisdicional que não fere o princípio da separação de poderes, reafirmada a idéia de ‘governo constitucional’ – Preliminares de carência de ação rejeitadas. (Apelação n. 0595548.5/4-00 – Jundiaí – 5ª Câmara de Direito Público – Relator: Fermino Magnani Filho – 10/10/2011 – 6155 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Contratação de funcionária, aprovada regularmente em concurso público, como prestadora de serviços – Violação aos princípios administrativos da legalidade, moralidade e impessoalidade – Condenação – Apelo do requerido – Ausência de dano ao Erário Público, de enriquecimento, de dolo e de má-fé por parte do agente público – Improbidade afastada – Recurso provido. (Apelação n. 0550263.5/4-00 – Rosana – 3ª Câmara de Direito Público – Relator: José Roberto Furquim Cabella – 18/10/2011 – 978 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Contratação de funcionários para cargo em comissão, sem concurso público, com base em lei municipal – Hipótese, entretanto, que não se enquadra nas exceções previstas na Constituição Federal – Desvio de finalidade – Ofensa aos princípios da administração pública (moralidade, legalidade, transparência e impessoalidade) – Nulidade dos atos – Procedência mantida – Recurso improvido. (Apelação n. 0703143.5/6-00 – São Bernardo do Campo – 7ª Câmara de Direito Público – Relator: Eduardo Cortez de Freitas Gouvêa – 10/10/2011 – 10413 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Contratação de funcionários sem a realização de concurso público – Lei Municipal julgada inconstitucional pelo Órgão Especial – Má-fé demonstrada – Penalidades compatíveis com as ilegalidades cometidas – Recursos desprovidos. (Apelação n. 0937806.5/4-00 – Duartina – 9ª Câmara de Direito Público – Relator: Sérgio Gomes – 19/10/2011 – 16409 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Município de Iporanga – Compra de ônibus – Réus que participaram de licitação forjada – Procedimento cujo objetivo era legalizar compras já feitas pelo então Prefeito – Provas convincentes – Municipalidade materialmente prejudicada relativamente em face da aquisição – Referida compra que não elide imposição de sanção em virtude de improbidade administrativa – Violação aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa – Sanção, contudo, diante do preceito do inciso III do artigo 12 da Lei n. 8429/92 integrando-o a adequado critério a dosagem da sanção. Recursos parcialmente providos. (Apelação n. 0791780.5/1-00 – Eldorado – 5ª Câmara de Direito Público – Relator: José Helton Nogueira Diefenthaler Júnior – 24/10/2011 – 15009 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Utilização de veículos oficiais da Câmara Municipal de Assis, para fins particulares, pelo presidente da casa e vereadores, para participarem da inauguração, em outro município, de estabelecimento comercial de tradicional família da cidade – Existência de comunicação oficial da associação comercial local, solicitando a presença de autoridades do legislativo para prestigiar o ato – Despesas com combustível pagas pela referida associação – Ausência de danos ao erário – Utilização dos veículos justificada pelas circunstâncias especiais do caso – Provimento dos recursos dos réus, para o decreto de improcedência da demanda, negando-se provimento ao recurso do autor. (Apelação n. 0449761.5/5-00 – Assis – 4ª Câmara de Direito Público – Relator: Osvaldo Magalhães Junior – 10/10/2011 – 10708/11 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Interesse difuso – Imóvel tombado que foi demolido – Pretensão de reconstrução ou indenização – Edificação de uma galeria de lojas no local – Pagamento de indenização – Cabimento – Eventual demolição que atingiria terceiros, presumidamente de boa-fé e estranhos à lide – Indenização que deverá ser fixada em montante que desestimule situações semelhantes e que assegure que não seja mais vantajoso “pagar” pelo dano, do que preservar o imóvel – Recursos não providos. (Apelação n. 0112903-96.2005.8.26.0100 – São Paulo – 5ª Câmara de Direito Público – Relator: Maria Laura de Assis Moura Tavares – 24/10/2011 – 5716 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Interesse difuso – Instituição de abrigo de longa permanência para idosos (asilo) clandestina – Ausência de condições de salubridade e comodidade, revelando, as instalações, desajustes àquela finalidade, não contando o abrigo, com necessário alvará de funcionamento – Violação dos artigos 2º, 19, 48, I, II e III, e 49, V e VI, da Lei Federal n. 10741/03 – Interdição necessária, como medida profilática e também preventiva, não estando a requerida, em que pese a nobreza de propósitos, preparada para acolher e cuidar de idosos. – Suspensão do atendimento aos idosos já hospedados, bem como impedimento à internação de outros, que haverão de ser encaminhados aos parentes ou a outras entidades – Julgamento independente da realização de outras provas – Procedência da ação, decretado o encerramento definitivo das atividades exercidas pela ré – Recurso desprovido. (Apelação n. 0005953-68.2010.8.26.0462 – Poá – 7ª Câmara de Direito Público – Relator: Luiz Sérgio Fernandes de Souza – 03/10/2011 – 742 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Interesse difuso – Superpopulação carcerária – Cadeia Pública de Jundiaí – Remoção dos presos definitivos para estabelecimento prisional adequado, bem como a remoção dos presos provisórios que ultrapassarem a capacidade máxima do local – Interdição requerida para o fim de não permitir que novos presos sejam admitidos – Alegação da Fazenda Pública de que a concessão do quanto requerido trará consequências que acarretariam lesões à ordem, segurança e economia públicas, dada a gravidade e o recrudescimento do crime organizado – Desacolhimento – Direitos fundamentais do preso – Princípio da dignidade da pessoa humana – Inteligência dos artigos 5º, XLIX e LXIII, da Constituição Federal e artigos 40, 41, 42 e 43, da Lei de Execução Penal – Cabimento ao Estado decidir a quais outros estabelecimentos prisionais deverão ser reencaminhados os presos – Observância da essência da competência funcional prevista na Carta Republicana – Ativismo judicial descaracterizado – Ação procedente, bem como a imposição de multa cominatória diária, pelo eventual descumprimento da decisão – Reexame necessário e recurso voluntário da Fazenda Pública parcialmente providos apenas para reduzir o valor da multa diária. (Apelação n. 0595548.5/4-00 – Jundiaí – 5ª Câmara de Direito Público – Relator: Fermino Magnani Filho – 10/10/2011 – 6155 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Meio ambiente – Município de Ribeirão Preto – Artigos 2º e 16 da Lei n. 4.771/65 – Área de preservação permanente – Necessidade de recomposição florestal e averbação no cartório imobiliário da área de reserva legal – Realização de intervenções em área de preservação permanente sem licença das autoridades ambientais – Descabimento – Determinação para sua retirada, devendo a vegetação ser recomposta, nos termos da lei – Obrigação que atinge apenas os atuais detentores da área pois apenas eles podem cumprir a sentença – Artigos 16 do Código Florestal na redação dada pela Lei n. 7803/89 e artigo 99 da Lei n. 8171/91 – Obrigação que decorre, ainda, do dever genérico de reparar o dano ambiental – Artigos 225, § 3º, da Constituição Federal, 14, § 1º, da Lei n. 6938/81, 194, § 1º, da Constituição Estadual e 1º, da Lei Estadual n. 9989/98 – Hipótese em que os réus proporão a delimitação da reserva ao órgão ambiental, que decidirá sobre os detalhes do pedido e da reserva proposta, sendo que a recomposição florestal obedecerá ao projeto aprovado pelo órgão ambiental, no prazo estabelecido no art. 44, do Código Florestal e no decreto estadual regulamentador – Restrições creditícias afastadas, determinada a redução da multa diária aplicada – Recurso parcialmente provido. (Apelação n. 0556583-02.2010.8.26.0000 – Ribeirão Preto – Câmara Reservada ao Meio Ambiente – Relator: Ricardo Cintra Torres de Carvalho – 20/10/2011 – 7846/11 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Obrigação de não fazer – Amparado pedido de cessação de queima de palha de cana-de-açúcar, nos princípios norteadores do direito ambiental, e na legislação vigente, comprovada documentalmente a verossimilhança das alegações expendidas pelo Ministério Público, de rigor a abstenção pela CETESB de concessão de autorizações e a suspensão daquelas já concedidas – Recurso ministerial provido. (Agravo de Instrumento n. 0131250-79.2011.8.26.0000 – Buritama – Câmara Reservada ao Meio Ambiente – Relator: Ruy Alberto Leme Cavalheiro – 20/10/2011 – 13422 – Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Prefeitura Municipal de Mauá – Extinção do processo sem resolução do mérito – Arguição de falta de interesse processual – Inocorrência – Loteamento pertencente ao Sistema de Recreio – Desafetação da área e permuta com outros imóveis – Vedação legal – Competência do Poder Judiciário para invalidação de atos administrativos ilegais – Restrição ao poder de autotutela da Administração – Sentença anulada – Recurso provido. (Apelação n. 0023607-56.2009.8.26.0348 – Mauá – 8ª Câmara de Direito Público – Relator: Maria Cristina Cotrofe Biasi – 05/10/2011 – 7132 – Unânime)

AÇÃO POPULAR – Requisitos – Contratação de empresa, por licitação, para prestar serviço de orientação e consultoria financeira – Município de Barretos – Transferência de atividade própria dos servidores públicos – Ocorrência de “terceirização” de setores de contabilidade, financeiro e tesouraria da administração municipal – Atribuição, à empresa contratada, de serviços atrelados à formação de “atos de gestão”, privativos dos serviços internos – Indelegabilidade destes serviços, que não se confundem com aqueles referentes à consultoria para o emprego da melhor técnica de administração objetivando a maior eficiência da funcionalidade do Poder Executivo – Ilegalidade e lesividade evidenciadas – Impossibilidade, por outro lado, do enquadramento como ato de improbidade administrativa – Ausência de prova da voluntariedade do ato, visando o dano – Ato lesivo ao patrimônio público, vinculando tanto o contratante, representado pelo ex-prefeito, como pela empresa contratada, solidariamente – Ação procedente – Condenação dos demandados à devolução do valor do contrato, corrigido monetariamente, e acrescido de juros moratórios – Recurso provido em parte para este fim. (Apelação n. 994.09.369888-0 – Barretos – 12ª Câmara de Direito Público – Relator: Venicio Antonio de Paula Salles – 05/10/2011 – 11682 – Maioria de votos com voto declarado)

ACIDENTE DO TRABALHO – “In Itinere” – Não caracterização – Ausência de nexo causal – Não comprovação de que o assalto, e consequente lesão, ocorreu no trajeto para ou do trabalho, durante deslocamento para o exercício da profissão – Impossibilidade de equiparação ao acidente de trabalho – Artigo 21, inciso IV, letra ‘d’, da Lei n. 8213/91 – Lesões no abdômen que não restaram consolidadas, nem reduziram a capacidade laboral – Pedido para concessão de auxílio-acidente repelido – Ação julgada improcedente – Recurso desprovido. (Apelação n. 0124050-32.2006.8.26.0053 – São Paulo – 16ª Câmara de Direito Público – Relator: Antonio Tadeu Ottoni – 25/10/2011 – 229 – Unânime)

ATO ADMINISTRATIVO – Anulação – Ato que determinou o fechamento de acesso viário de estabelecimento comercial para zona residencial – Alvará de 1987 que não impedia o acesso – Projeto não executado – Ausência de direito adquirido – Aprovação do projeto atual na vigência da nova lei, impedindo o acesso – Expressa restrição que não foi impugnada à época – Prescrição – Auto de conclusão, do qual consta que as ressalvas foram atendidas não pode ser interpretado como reconsideração tácita – Atos administrativos que devem ser expressos – Havendo restrição ao direito de construir que não foi observada, correta a ordem administrativa de fechamento do acesso viário – Ato administrativo devidamente motivado – Prova requerida para comprovar a utilidade pública do acesso – Autora que não tem legitimidade para tutelar interesse de terceiros – Apelo desprovido. (Apelação n. 994.06.113325-0 – São Paulo – 8ª Câmara de Direito Público – Relator: Antonio Luis de Carvalho Viana – 05/10/2011 – 6502 – Unânime)

COMINATÓRIA – Obrigação de fazer – Fase de execução – Aprovação de projeto de reserva legal em um ano junto ao órgão administrativo competente, além do reflorestamento e averbação de tal área – Intimação por advogado – Determinação de nova intimação, agora pessoal, para cumprimento, em um ano, dessa obrigação de fazer – Súmula n. 410 do Superior Tribunal de Justiça – Desnecessidade – Executados que já iniciaram o processo administrativo – Cabimento apenas de decisão sobre justificativa para o atraso, à vista do artigo 461, § 6º, do Código de Processo Civil, com expedição, se for o caso, de novo ofício à Coordenadoria de Biodiversidade e Recursos Naturais – Recurso parcialmente provido. (Agravo de Instrumento n. 0239038-55.2011.8.26.0000 – Tanabi – Câmara Reservada ao Meio Ambiente – Relator: Antonio Celso Aguilar Cortez – 20/10/2011 – 3409/11 – Maioria de votos com voto declarado)

COMPETÊNCIA – Conflito – Responsabilidade civil – Pretensão à indenização por danos morais fundada em perda de audição interposta por funcionário em face da Municipalidade de São Paulo – Dúvida de competência entre Câmaras de Direito Público desta Corte – Ação inconfundível com a acidentaria típica proposta em face do INSS, para a qual são competentes as Câmaras Especializadas – Conflito procedente – Competência da Nona Câmara de Direito Público. (Conflito de competência n. 0214961-79.2011.8.26.0000 – São Paulo – Turma Especial – Publico – Relator: Oswaldo Erbetta Filho – 16/09/2011 – 17755 – Unânime)

COMPETÊNCIA – Dúvida – Agravo de instrumento interposto em ação sob o rito ordinário objetivando complementação de benefício de pensão por morte em valor equivalente a 100% dos proventos de servidor falecido – Inexistência de prevenção – Fundamentos do pedido que a despeito de serem idênticos, não geram continência nem conexão, além do fato de as partes serem diversas – Aplicação do artigo 102, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça – Declarada a competência da Primeira Câmara de Direito Público. (Conflito de competência n. 0115047-42.2011.8.26.0000 – Araçatuba – Turma Especial – Publico – Relator: Vera Lúcia Angrisani – 16/09/2011 – 12050 – Maioria de votos)

COMPETÊNCIA – Incompetência Absoluta – Ação Civil Pública – Interesse difuso – Superpopulação carcerária – Cadeia Pública de Jundiaí – Remoção dos presos definitivos para estabelecimento prisional adequado, bem como a remoção dos presos provisórios que ultrapassarem a capacidade máxima do local – Feito distribuído à 4ª Vara Civil da comarca – Alegação de matéria afeita ao Juízo da Execução Criminal – Desacolhimento – Ação que não versa sobre incidentes relativos à individualização e/ou progressão da pena deste ou daquele preso individualmente considerado – Tutela para a proteção da segurança de um número indeterminado de pessoas, seja a comunidade local, seja a própria população encarcerada – Preliminar de incompetência rejeitada. (Apelação n. 0595548.5/4-00 – Jundiaí – 5ª Câmara de Direito Público – Relator: Fermino Magnani Filho – 10/10/2011 – 6155 – Unânime)

COMPRA E VENDA – Bem Imóvel – Escritura – Pretendido registro imobiliário de escritura de venda e compra – Registrador que formula dúvida a respeito dos requisitos, sobrevindo sentença confirmando a necessidade de apresentação da certidão de desmembramento – Requerimento formulado para esse fim junto à prefeitura que o indeferiu em virtude da referida área não estar disciplinada pela legislação municipal, tampouco pela legislação estadual – Irrelevância – Omissão legislativa que não pode obstar o exercício de direito pelo administrado – O princípio da legalidade na administração pública não se presta a legitimar omissão legislativa como fundamento para limitar o exercício de garantias reconhecidas, inclusive constitucionalmente, aos administrados, tais como os direitos à legalidade e à propriedade – Artigo 5º, “caput“, e incisos II e XXII, da Constituição Federal – Segurança concedida para arredar a decisão administrativa, determinando-se a expedição da certidão de desmembramento. (Apelação n. 990.10.520749-9 – Suzano – 9ª Câmara de Direito Público – Relator: José Gaspar Gonzaga Franceschini – 19/10/2011 – 18047 – Maioria de votos com voto declarado)

DANO MORAL – Responsabilidade civil – Acidente com vítima fatal em via pública – Buraco na pista – Nexo causal configurado – Culpa concorrente – Ausência – Responsabilidade da Administração Pública pela omissão – Indenização devida – Redução – Necessidade – Recurso parcialmente provido. (Apelação n. 0941320.5/0-00 – São João da Boa Vista – 1ª Câmara de Direito Público – Relator: Vicente de Abreu Amadei – 25/10/2011 – 1170 – Unânime)

DANO MORAL – Responsabilidade Civil do Estado – Assassinato a tiros de professor nas dependências de escola pública onde lecionava – Delito praticado a mando da vice-diretora, com auxílio de aluno – Erro na execução do crime por confusão entre o automóvel utilizado pelo policial militar o alvo com o veículo do docente, que era da mesma marca e cor – Irrelevância – Responsabilidade objetiva caracterizada – Artigo 37, § 6º, da Constituição Federal – Indenização devida – Recurso provido. (Apelação n. 0648244.5/7-00 – São Paulo – 2ª Câmara de Direito Público – Relator: Francisco Roberto Alves Bevilacqua – 04/10/2011 – 31245 – Unânime)

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – Execução fiscal – Sociedade limitada – Insurgência – Desacolhimento – A não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal, faz emergir a presunção de dissolução irregular da sociedade, ensejando, com isso, a possibilidade da responsabilização dos sócios pelas obrigações fiscais contraídas pela pessoa jurídica – Artigo 135 do Código Tributário Nacional e artigo 50 do Código Civil – Sentença mantida – Recurso desprovido. (Apelação n. 0054792-83.2004.8.26.0576 – São José do Rio Preto – 13ª Câmara de Direito Público – Relator: Dimas Borelli Thomaz Júnior – 26/10/2011 – 13308 – Unânime)

EXECUÇÃO FISCAL – Auto de infração – Fundação PROCON – Ajuizamento de ação anulatória e depósito judicial do valor principal do débito exequendo – Recolhimento do mandado de penhora em ação executiva – Pretensão de cancelamento ou suspensão do registro da empresa executada junto ao CADIN estadual – Admissibilidade – Artigo 8º, “caput“, da Lei Estadual n. 12799, de 11/1/2008, além de terem sido preenchidos os requisitos necessários previstos na Lei Federal n. 10522 de 19/7/2002 (artigo 7º), aplicados por analogia – Decisão reformada – Recurso provido. (Agravo de Instrumento n. 0036914-83.2011.8.26.0000 – São Paulo – 6ª Câmara de Direito Público – Relator: Israel Góes dos Anjos – 24/10/2011 – 8227 – Unânime)

EXECUÇÃO FISCAL – Imposto – Débito declarado e não pago – Dívida líquida, certa e exigível – Previsão legal da multa de mora nos artigos 87 e 98 da Lei Estadual n. 6374/89 – ICMS admitido por força do artigo 33, da Lei Paulista n. 6374/89 – Preliminar de cerceamento de defesa – Inadmissibilidade – Sentença mantida – Recurso improvido. (Apelação n. 3005360-02.2010.8.26.0037 – Araraquara – 12ª Câmara de Direito Público – Relator: Luiz Burza Neto – 05/10/2011 – 19499 – Maioria de votos com voto declarado)

IMPOSTO – Circulação de Mercadorias e Serviços – Empresa autuada que reputa tempestivo recurso ordinário interposto ao Tribunal de Impostos e Taxas, em face da decisão proferida em processo administrativo tributário – Desacolhimento – Direito intertemporal – Incidência das disposições da Lei n. 13457/09, de caráter processual e que entram em vigor imediatamente, atingindo os procedimentos já em andamento – Regem-se pela lei nova os fatos ainda a praticar, mesmo na mesma fase procedimental pendente quando da passagem da lei velha para a nova. A lei que regula o recurso é a vigente à data em que a decisão é publicada e não a que vigia quando da propositura da ação, pois que, com relação aos meios de impugnação então existentes àquela época, as partes nutriam simples e singelas expectativas – Ausência de ilegalidade – Sentença mantida – Recurso não provido. (Apelação n. 0368523-45.2010.8.26.0000 – São Paulo – 9ª Câmara de Direito Público – Relator: Oswaldo Luiz Palu – 26/10/2011 – 5468 – Unânime)

IMPOSTO – Serviços de qualquer natureza – Ações declaratória de inexigibilidade e anulatória de lançamento fiscal – Incidência sobre serviços prestados por notários e oficiais de registro – Serviços delegados exercidos em caráter privado – Remuneração do agente delegado passível de sujeição ao ISS – Matéria julgada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3089, decidindo pela constitucionalidade da incidência do ISS sobre os serviços prestados pelos notários e registradores – Não incidência do artigo 9º, § 3º, do Decreto-lei n. 406/68 – Ausência de caráter pessoal na prestação do serviço – Recursos oficial e voluntário da municipalidade providos. (Apelação / Reexame Necessário n. 0730390.5/5-00 – São Vicente – 14ª Câmara de Direito Público – Relator: Rodrigo Lobato Junqueira Enout – 29/09/2011 – 9781 – Unânime)

IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO – Lançamento fiscal – Exercício de 1998 – Municipio de São Paulo – Unidades autônomas localizadas no Conjunto Nacional – Laudo pericial apontando incorreção no cálculo do valor venal apurado pela Municipalidade que impugna o laudo sem trazer qualquer elemento de prova que pudesse elidir o parecer técnico – Recurso da ré, desprovido, providos parcialmente o das autoras e o reexame necessario. – Voto vencido (Apelação n. 994.09.030577-4 – São Paulo – 16ª Câmara de Direito Público – Relator: João Negrini Filho – 18/10/2011 – 12045 – Maioria de votos com voto declarado)

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS-ISS – Exploração de rodovia – Serviço elencado na Lista de Serviços estipulados como tributáveis – Sentença mantida – Recurso não provido. (Apelação n. 0552967.5/1-00 – Tatuí – 14ª Câmara de Direito Público – Relator: José Jarbas de Aguiar Gomes – 06/10/2011 – 604 – Unânime)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Caracterização – Contratação ilegal (verbal) de maestro para a banda municipal – Ausência de licitação, concurso ou procedimento que justificasse a dispensa de qualquer certame – Violação dos princípios da legalidade, igualdade e moralidade da Administração, nos termos do artigo 11 da Lei Federal n. 8429/92 – Serviços efetivamente prestados, inexistindo lesão ao erário – Afastamento da condenação ao ressarcimento – Necessidade, sob pena de enriquecimento sem causa do Município – Falecimento de um dos réus no curso da demanda – Exclusão, em relação ao espólio, da multa civil e da proibição de receber incentivos fiscais e creditícios – Cabimento – Transmissão das penas por improbidade aos herdeiros só admitida quando há lesão ao erário – Recurso parcialmente provido. (Apelação n. 0003989-28.2003.8.26.0416 – Panorama – 10ª Câmara de Direito Público – Relator: Antonio Carlos Villen – 10/10/2011 – 1609/11 – Não consta)

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – Ação de responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Alegação de cerceamento de defesa – Inadmissibilidade – Suficiência dos elementos dos autos para a decisão – Inteligência do artigo 130, do Código de Processo Civil – Preliminar de nulidade da decisão rejeitada. (Apelação n. 0000534-43.2007.8.26.0116 – Campos do Jordão – 13ª Câmara de Direito Público – Relator: Luciana Almeida Prado Bresciani – 05/10/2011 – 4821 – Unânime)

MANDADO DE SEGURANÇA – Ato administrativo – Apreendendo agentes de centro de zoonoses, em terreno descampado, em decorrência de solicitação de munícipe, equino e asinino desabrigados e sem alimentação, encontrando-se um deles com fortes dores em decorrência de ingestão de plástico, sendo submetido a cirurgia para preservação da vida, inadmissível pedido de restituição sob a alegação de guarda regular dos animais e de tratamento adequado, mormente se evidente a ocorrência de maus tratos, circunstância que por si só veda a devolução e se não comprovada, como de rigor, a propriedade alegada – Segurança denegada – Recurso não provido. (Apelação n. 0043524-39.2010.8.26.0053 – São Paulo – 10ª Câmara de Direito Público – Relator: Teresa Cristina Motta Ramos Marques – 24/10/2011 – 8826 – Unânime)

MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração – Acórdão proferido nos autos de agravo de instrumento que concedeu antecipação tutelar em ação versando a renovação de benefício de isenção no transporte coletivo – Alegação da impetrante de que não foi intimada a responder o agravo e tampouco do acórdão – Recurso interposto anteriormente à citação da ré – Antecipação tutelar que pode ser deferida sem a o oitiva da parte contrária – Impetrante, todavia, que deveria ter sido intimada do acórdão respectivo, já que publicado depois de integrada a lide – Trânsito em julgado anulado – Segurança parcialmente concedida. (Mandado de Segurança n. 0005836-71.2011.8.26.0000 – São Paulo – 6º Grupo de Direito Público – Relator: Ivan Ricardo Garisio Sartori – 19/10/2011 – 19194 – Unânime)

MANDADO DE SEGURANÇA – Imposto Sobre Serviços-ISS – Município de Santo André – Exigência de cadastramento do prestador de serviço, ainda que estabelecido em localidade diversa – Cabimento – Constitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça – Obrigação acessória voltada à preservação do interesse local – Ausência de ofensa ao princípio da territorialidade – Competência para cobrança do Município no qual verificado o fato gerador do referido tributo, ou seja, onde houve a efetiva prestação dos serviços – Precedentes do Superior Tribunal de Justiça – Violação de direito líquido e certo – Não comprovação – Denegação da segurança confirmada. (Apelação n. 1041639-8/00 – Santo André – 17ª Câmara de Direito Público – Relator: Adeldrupes Blaque Ferraz – 11/10/2011 – 12650 – Unânime)

MANDADO DE SEGURANÇA – Imposto Sobre Serviços-ISS – Sociedade de médicos – Tratamento diferenciado para o cálculo e recolhimento do referido tributo, previsto nos artigos 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/1968 – Inadmissibilidade – Caráter empresarial confirmado pelo contrato social – Responsabilidade dos sócios limitada ao capital social – Precedentes do Superior Tribunal de Justiça – Violação de direito líquido e certo – Não comprovação – Denegação da segurança confirmada. (Apelação n. 1041639-8/00 – Santo André – 17ª Câmara de Direito Público – Relator: Adeldrupes Blaque Ferraz – 11/10/2011 – 12650 – Unânime)

MANDADO DE SEGURANÇA – Matéria criminal – Impetração contra ato que impediu a impetrante de visitar seu marido detido em penitenciária, por possuir ela placa e parafuso no fêmur constatados pelo detector de metais – Existência de direito líquido e certo de visitar seu companheiro – Segurança denegada pela sentença apelada – Recurso do Ministério Público provido. (Apelação n. 990.10.266297-7 – Pirajuí – 3ª Câmara de Direito Público – Relator: Luiz Edmundo Marrey Uint – 04/10/2011 – 12942 – Maioria de votos com voto declarado)

MANDADO DE SEGURANÇA – Sentença computando-se o tempo de professor junto com a função de Vice Diretor para fins de aposentadoria especial – Funções pertinentes a educação – Sentença mantida – Preliminar afastada – Recurso da Fazenda do Estado de São Paulo desprovido. (Apelação n. 0310021.5/0-00 – Campinas – 2ª Câmara de Direito Público – Relator: Samuel Alves de Melo Júnior – 11/10/2011 – 23274 – Unânime)

MEDIDA CAUTELAR – Cautela inominada – Liminar – Indeferimento, considerando as informações prestadas pela requerida – Pretendida reabertura de posto de combustíveis interditado pela CETESB por descumprimento da legislação ambiental – Ausência do requisito da relevância da fundamentação declinada, não sendo caso de se deferir a cautelar sem prévia formação do contraditório – Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n. 0210162-90.2011.8.26.0000 – Espírito Santo do Pinhal – 11ª Câmara de Direito Público – Relator: Aroldo Mendes Viotti – 10/10/2011 – 20399 – Unânime)

MULTA ADMINISTRATIVA – Cominatória – Ação Civil Pública – Interesse difuso – Superpopulação carcerária – Cadeia Pública de Jundiaí – Remoção dos presos definitivos para estabelecimento prisional adequado, bem como remoção dos presos provisórios que ultrapassarem a capacidade máxima do local – Legitimidade da imposição de “astreintes” à Fazenda Pública – Caráter de sanção da multa cominatória, cujo objetivo é desestimular a recalcitrância do devedor – Possibilidade, ainda, de fixação ‘ex officio’ no curso da ação judicial – Ação procedente, bem como a imposição de multa cominatória diária, pelo eventual descumprimento da decisão – Reexame necessário e recurso voluntário da Fazenda Pública parcialmente providos apenas para reduzir o valor da multa diária. (Apelação n. 0595548.5/4-00 – Jundiaí – 5ª Câmara de Direito Público – Relator: Fermino Magnani Filho – 10/10/2011 – 6155 – Unânime)

RECURSO – Extemporaneidade – Renúncia do procurador do autor no curso do prazo recursal, sem o atendimento ao disposto no artigo 45 do Código de Processo Civil e artigo 5°, § 3°, do Estatuto da Advocacia – Decisão que suspendeu o prazo para interposição do recurso de apelação até constituição de novo patrono – Inadmissibilidade – Prazo peremptório – Caso concreto que não se enquadra nas hipóteses previstas no artigo 180 do Estatuto Processual – Intempestividade configurada – Recurso não conhecido. (Apelação n. 0012036-98.2005.8.26.0196 – Franca – 6ª Câmara de Direito Público – Relator: Carlos Eduardo Pachi – 24/10/2011 – 11570 – Unânime)

REPETIÇÃO DO INDÉBITO – Taxa – Manutenção das redes de água e esgoto – Reconhecimento de sua inconstitucionalidade por este Tribunal de Justiça (ADIN n. 063.246.0/0) – Descabimento da alegada prejudicial externa – Ação rescisória extinta sem resolução do mérito – Ante a natureza tarifária do indébito, inaplicáveis a Súmula n. 188 do Superior Tribunal de Justiça, bem como a SELIC como índice de atualização monetária – Compensação deve ser requerida administrativamente, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, indicando-se precisamente os débitos com o ente – Recursos improvidos. (Apelação n. 1028073/8-00 – Jundiaí – 18ª Câmara de Direito Público – Relator: Maria Beatriz Dantas Braga – 20/10/2011 – 11332 – Unânime)

RESCISÓRIA – Violação de literal disposição de lei – Inocorrência – Ação de cobrança ajuizada objetivando o recebimento dos valores decorrentes de serviços de assistência médica prestados – Procedência confirmada em sede de recurso – Questionamento no que pertine à correção monetária, aos juros e à multa contratual fixada – Ausência de fixação do valor da causa, inexistência de interesse de agir, bem como não ocorrência da hipótese prevista no artigo 485, V, do Código de Processo Civil – Indeferimento da inicial que se impõe – Extinção do processo sem julgamento do mérito. (Ação Rescisória n. 0497364-58.2010.8.26.0000 – Casa Branca – 6º Grupo de Direito Público – Relator: Wanderley José Federighi – 19/10/2011 – 12987 – Unânime)

RESCISÓRIA – Violação literal de disposição de lei – Pretensão de pensionistas de ex-contribuintes da Carteira de Previdência das Serventias Não Oficializadas da Justiça do Estado de São Paulo que, recebendo pensão de 75% dos vencimentos, objetivam sua integralidade, na forma do artigo 40, § 7º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98 – Inadmissibilidade – Não aplicabilidade do dispositivo aos contribuintes da referida carteira, uma vez que os serventuários do foro extrajudicial não são funcionários públicos – Entendimento pacífico no Supremo Tribunal Federal, a teor da Súmula n. 343 – Ação rescisória procedente. (Ação Rescisória n. 994.07.157862-3 – São Paulo – 5º Grupo de Direito Público – Relator: Pedro Cauby Pires de Araújo – 10/10/2011 – 22914 – Unânime)

RESPONSABILIDADE CIVIL – Acidente de trânsito – Colisão de motocicleta com caminhão – Vitima que ia de carona na motocicleta, atirada contra postes (pedaços de trilho) cravados em frente da residência da co-ré, tendo sofrido ferimentos que causaram a perda da mobilidade dos membros inferiores e graves danos psicológicos – Ação ajuizada contra o motorista do caminhão, o condutor da motocicleta, a proprietária da residência onde cravados os postes e a municipalidade, pela ausência de fiscalização sobre os obstáculos irregulares – Motorista de caminhão que realiza manobra em curva – Conduta imprudente que concorreu para o acidente – Motociclista em alta velocidade na via publica – Culpa grave que enseja a responsabilidade daquele que oferece a carona – Súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal – Colocação de obstáculos na calçada, pela proprietária da casa localizada na curva – Fator que contribuiu para o agravamento do resultado danoso – Municipalidade que não fiscalizou devidamente a via pública – Omissão culposa evidenciada – Reconhecimento da responsabilidade de todos os co-réus – Ação parcialmente procedente, com a imposição de pagamento de indenização, na forma solidária, referente a danos materiais decorrentes das despesas médicas, pensão mensal de um salário mínimo, plano de saúde e tratamento fisioterápico – Recursos voluntários e remessa oficial desprovidos. (Apelação n. 0000534-43.2007.8.26.0116 – Campos do Jordão – 13ª Câmara de Direito Público – Relator: Luciana Almeida Prado Bresciani – 05/10/2011 – 4821 – Unânime)

SENTENÇA – Julgamento “citra petita” – Ação de indenização por danos morais – Pedido formulado pelo autor menor não apreciado – Nulidade, neste capítulo – Julgamento em grau de recurso – Admissibilidade – Indenização devida nos mesmos moldes fixados para os demais autores – Recurso parcialmente provido. (Apelação n. 0941320.5/0-00 – São João da Boa Vista – 1ª Câmara de Direito Público – Relator: Vicente de Abreu Amadei – 25/10/2011 – 1170 – Unânime)

SUCUMBÊNCIA – Anulatória de lançamentos fiscais – Procedência – Ônus carreados na totalidade a ré, Prefeitura Municipal de São Paulo – Recurso da ré desprovido, provido parcialmente o reexame necessário e o apelo das autoras – (Apelação n. 994.09.030577-4 – São Paulo – 16ª Câmara de Direito Público – Relator: João Negrini Filho – 18/10/2011 – 12045 – Maioria de votos com voto declarado)

TAXA – Combate a sinistro – Inconstitucionalidade da Lei Municipal – Decisão do Orgão Especial a luz da da disciplina dos artigos 139 e 142 da Carta Estadual – Recurso das autoras parcialmente provido para esse fim. (Apelação n. 994.09.030577-4 – São Paulo – 16ª Câmara de Direito Público – Relator: João Negrini Filho – 18/10/2011 – 12045 – Maioria de votos com voto declarado)

TAXA – Licença de funcionamento – Base de cálculo – Município de Campos do Jordão – Exercício de 2006 – Consideração da natureza da atividade e da dimensão do estabelecimento no qual ela se desenvolve – Admissibilidade – Inobservância do disposto no § 2º do artigo 145 da Constituição Federal não configurada – Base de cálculo que guarda relação com o custo do exercício do poder de polícia – Alegação de aumento da base de cálculo das taxas por meio de decreto – Desacolhimento, já que não demonstrado que o acréscimo determinado pelo decreto municipal supera o índice oficial de atualização monetária – Recurso provido para denegar a segurança. (Apelação n. 0593771.5/7-00 – Campos do Jordão – 14ª Câmara de Direito Público – Relator: Geraldo Euclides Araujo Xavier – 15/09/2011 – 21151 – Unânime)

TAXA – Limpeza pública e de conservação de vias e logradouros públicos – Inconstitucionalidade da exação – Ausência de especificidade e divisibilidade dos serviços – Recurso da ré desprovido. (Apelação n. 994.09.030577-4 – São Paulo – 16ª Câmara de Direito Público – Relator: João Negrini Filho – 18/10/2011 – 12045 – Maioria de votos com voto declarado)

UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – Instauração – Ausência dos requisitos necessários – Falta de posições divergentes consolidadas no Tribunal sobre a matéria – A simples menção de posição divergente não tem o condão de dar guarida à pretensão de uniformização – Artigo 476 do Código de Processo Civil – Norma reguladora que não disciplina imposição ao Julgador – Instauração facultativa, a critério do magistrado – Pedido indeferido. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 0101555-80.2011.8.26.0000 – Araçatuba – Turma Especial – Publico – Relator: Regis de Castilho Barbosa – 16/09/2011 – 21939 – Unânime)

ÓRGÃO ESPECIAL

Ações Diretas de Inconstitucionalidade

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei municipal – Artigo 21 da Lei Complementar n. 5/94 e artigo 7º da Lei Complementar n. 131/03 de Araçatuba – Provimento de cargos em comissão, que se caracterizam como funções técnicas e que não possuem caráter de assessoramento, chefia e direção, conforme exigido pelo artigo 37, V, da Constituição Federal, mas de função própria de cargos de provimento efetivo – Inadmissibilidade – Inconstitucionalidade decretada. (Direta de Inconstitucionalidade n. 990.10.427907-0 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Roberto Nussinkis Mac Cracken – 05/10/2011 – 11106 – Unânime)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Municipal – Município de Mirassol – Lei n. 3379/11, de iniciativa parlamentar, que dispôs sobre a divulgação de títulos precatórios a serem pagos pelo Município, em Diário Oficial e página própria da “INTERNET” – Veto do Prefeito rejeitado – Ato de organização do Município, de competência exclusiva do Prefeito – Ofensa ao princípio da separação de poderes – Violação aos artigos 5º, 25, 47, inciso II, da Constituição Estadual – Ação julgada procedente. (Direta de Inconstitucionalidade n. 0088608-91.2011.8.26.0000 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: David Eduardo Jorge Haddad – 21/09/2011 – 26543 – Unânime)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Municipal – Município de Paulínia – Lei n. 2922/08 que avoca exclusiva titularidade e regulação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário no município, pertencente à região metropolitana de Campinas – Invasão de competência – Serviço público de saneamento nas regiões metropolitanas que é de interesse comum dos municípios integrantes, de competência do Estado – Predomínio do interesse regional sobre o local – Violação dos artigos I, 152, IV e parágrafo único, 153, “caput” e § 1º, e 154, 216, § 2º, da Constituição Estadual – Ação julgada procedente. (Direta de Inconstitucionalidade n. 990.10.348562-9 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: David Eduardo Jorge Haddad – 14/09/2011 – 26472 – Unânime)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei municipal – N. 10761/10 de São José do Rio Preto – Ato normativo que dispõe acerca da obrigatoriedade de instalação de divisórias entre os caixas e o espaço reservado para as filas de atendimento – Iniciativa de vereador – Vício de iniciativa – Ausência – Matéria ligada à segurança pública – Iniciativa não reservada ao chefe do Poder Executivo – Matéria de interesse local – Competência legislativa concomitante do município – Finalidade de proporcionar proteção ao consumidor – Ação improcedente. (Direta de Inconstitucionalidade n. 990.10.497497-6 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Roberto Nussinkis Mac Cracken – 21/09/2011 – 10813 – Maioria de votos com voto declarado)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Municipal – N. 1358/2009 de Cajamar – Ato normativo de iniciativa de vereador, que dispõe sobre a obrigação das agências bancárias, no âmbito do município, instalarem painel opaco entre os caixas e os clientes em espera e instalações de câmaras de vídeos e outras providências – Ausência de vício de iniciativa – Legalidade por se tratar de matéria ligada à segurança pública – Iniciativa não reservada ao Chefe do Poder Executivo – Competência legislativa concomitante do Município – Matéria de interesse local – Ação julgada improcedente. (Direta de Inconstitucionalidade n. 990.10.303328-0 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Roberto Nussinkis Mac Cracken – 14/09/2011 – 11237 – Maioria de votos com voto declarado)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei municipal – N. 806/93 de Caiuá – Instituição de gratificação de nível universitário a funcionários com formação profissional – Inadmissibilidade – Afronta ao Princípio do Interesse Público – Ocorrência – Ofensa ao disposto no artigo 128 da Constituição do Estado de São Paulo – Hipótese – Procedência decretada. (Direta de Inconstitucionalidade n. 0012646-62.2011.8.26.0000 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Ruy Coppola – 26/10/2011 – 21112 – Unânime)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Municipal – Norma obrigando o Chefe do Executivo Municipal a enviar mensalmente, relação de todas as receitas e despesas – Inadmissibilidade – Constituição Estadual que prevê a obrigatoriedade de apresentação de contas anuais – Impossibilidade de a Câmara Municipal ampliar os limites de seu controle externo – Afronta ao princípio da separação e harmonia dos Poderes – Inconstitucionalidade reconhecida. (Direta de Inconstitucionalidade n. 0029074-22.2011.8.26.0000 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Artur Marques da Silva Filho – 26/10/2011 – 21204 – Unânime)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Vício de iniciativa – Lei municipal que, por vereadora iniciativa, proíbe a circulação de determinados veículos no perímetro urbano – Invasão da esfera de atuação específica do Poder Executivo – Falta de indicação, ademais, dos recursos disponíveis próprios para atender aos novos encargos impostos à Administração Municipal – Ação julgada procedente para suspender definitivamente, com efeito “ex tunc“, a vigência e a eficácia da Lei n. 5018/2010, do Município de Catanduva. (Direta de Inconstitucionalidade n. 990.10.297504-5 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: José Luís Palma Bisson – 26/10/2011 – 13457 – Unânime)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIN) – Lei Complementar Municipal – Municipio de Cubatão – Transformação de cargos de Auxiliar I em de professor de educação infantil – Transposição – Impossibilidade – Inconstitucionalidade verificada – É inconstitucional a lei complementar municipal 059, de ll de dezembro de 2009, de Cubatão, que, a pretexto de alterar a denominação do cargo de Auxiliar I, função pajem, opera verdadeira forma de provimento de cargo sem concurso público, ao determinar sua integração e equiparação aos integrantes da carreira do Magistério Público Municipal, cujos requisitos de ingresso e funções são distintos – Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Órgão Especial – Violação dos artigos 111, 115, inciso II, e 144 da Constituição Federal – Ação procedente. (Direta de Inconstitucionalidade n. 0114011-62.2011.8.26.0000 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: José Carlos Gonçalves Xavier de Aquino – 16/11/2011 – 21774 – Unânime)

LITISPENDÊNCIA – Ação direta de inconstitucionalidade – Reconhecimento – Impossibilidade – Demanda decorrente de controle concentrado da constitucionalidade, sendo o objeto da ação a própria inadequação de norma aos ditames constitucionais – Observância – Diversidade de ação civil pública cuja eventual inconstitucionalidade, se reconhecida, decorre de forma incidental, sendo o objeto principal da demanda outro, envolvendo sua causa de pedir e pedido – Existência – Preliminar rejeitada. (Direta de Inconstitucionalidade n. 990.10.427907-0 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Roberto Nussinkis Mac Cracken – 05/10/2011 – 11106 – Unânime)

Incidentes de Inconstitucionalidade

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Artigo 5º da Medida Provisória n. 2170-36/2001 – Acórdão da 18a Câmara de Direito Privado que, em vista da alegação de inconstitucionalidade remete os autos ao Órgão Especial – Constitucionalidade da norma já reconhecida na argüição de n. 0128514-88.2011, relatada pelo Desembargador Renato Nalini – Aplicação da regra do artigo 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil – Apreciação desta arguição prejudicada – Incidente não conhecido. (Argüição de Inconstitucionalidade n. 0137106-24.2011.8.26.0000 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Ruy Coppola – 26/10/2011 – 21191 – Unânime)

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Municipal – Acórdão da 9ª Câmara de Direito Público que, em vista da alegação de inconstitucionalidade de lei municipal e com invocação da Súmula Vinculante n. 10, deu provimento a apelação interposta em embargos à execução fiscal, submetendo a questão ao Órgão Especial – Artigo 9º, § 5º da Lei n. 4168/73, do Município de Sorocaba, com redação alterada pela Lei Municipal n. 6763/02 – Definição de União Estável – Usurpação de competência conferida privativamente à União – Afronta ao artigo 22, I, da Constituição Federal – Incidente acolhido – Inconstitucionalidade declarada – Incidente procedente. (Argüição de Inconstitucionalidade n. 0138214-88.2011.8.26.0000 – Sorocaba – Órgão Especial – Relator: Antonio Carlos Malheiros – 26/10/2011 – 23781 – Unânime)

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Municipal n. 2202/01 – Município de Morro Agudo – Apreciação anterior pelo Órgão Especial da citada lei – Novo julgamento descabido – Incidente não conhecido. (Argüição de Inconstitucionalidade n. 0111289-55.2011.8.26.0000 – Morro Agudo – Órgão Especial – Relator: José Carlos Gonçalves Xavier de Aquino – 26/10/2011 – 21455 – Unânime)

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Mandado de Segurança – Ato administrativo – Portaria do Diretor Geral da Artesp – Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados – Imposição da necessidade de um descanso mínimo na jornada de trabalho para os condutores que operam linhas rodoviárias intermunicipais – Ato editado com a finalidade de regulamentar serviço público delegado, invocando a segurança dos usuários transportados – Norma que diz respeito à jornada de trabalho, equipamentos de segurança dos condutores e outras peculiaridades inerentes às condições com que motoristas de ônibus exercem a profissão – Competência privativa da União – Matéria típica de direito do trabalho – Consequentemente, seja pelo vício formal ou pelo conseqüente vício material decorrente da quebra do pacto federativo, violados os artigos 18 e 22, I, da Constituição Federal – Arguição julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Portaria ARTESP n. 09/05. (Argüição de Inconstitucionalidade n. 990.10.484902-0 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Artur Marques da Silva Filho – 16/11/2011 – 21150 – Unânime)

Mandados de Segurança

INTERESSE PROCESSUAL – Mandado de segurança – Negado seguimento a recurso extraordinário – Decisão vergastada que não cogita de negativa de seguimento por aplicação do artigo 543-B, § 2º, do Código de Processo Civil, diferentemente do alegado – Inexistência de qualquer empecilho ao conhecimento de agravo pelo Supremo Tribunal Federal, já que não configurada qualquer das hipóteses previstas nos §§ 2º e 3º do artigo 543-B do Código de Processo Civil, carecendo, portanto, os impetrantes de interesse processual – Inicial indeferida, nos termos do artigo 10, “caput“, da Lei n. 12016/09. (Mandado de Segurança n. 0264034-20.2011.8.26.0000 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Artur Marques da Silva Filho – 21444 – Não consta)

JUROS – Moratórios – Compensatórios – Decisão que determina a exclusão de juros de mora e compensatórios durante período em que a Municipalidade deixou de cumprir com a obrigação de pagamento de parcelas de precatório, cujos pagamentos não se deram no vencimento do prazo – Reforma – A moratória do “caput” do artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não dispensa o pagamento dos juros de mora e compensatórios vencidos durante a moratória – Segurança concedida. (Mandado de Segurança n. 0091612-39.2011.8.26.0000 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: José Geraldo Barreto Fonseca – 21/09/2011 – 28954 – Maioria de votos com voto declarado)

MANDADO DE SEGURANÇA – Ato judicial – Presidente da Seção de Direito Público que negou seguimento a recurso extraordinário – Descabimento do “mandamus” – Impossibilidade de controle da decisão pelo Órgão Especial – Exercício de delegação dos Tribunais “ad quem” – Ordem denegada. (Mandado de Segurança n. 0109056-85.2011.8.26.0000 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Samuel Alves de Melo Júnior – 26/10/2011 – 23116 – Unânime)

MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração – Insurgência da impetrante contra decisão do Corregedor Geral de Justiça negando provimento ao recurso administrativo por ela interposto contra decisão do Juiz Corregedor Permanente da Comarca, que lhe aplicou a pena de perda da delegação do serviço notarial – Emprego do verbo “propor” na decisão do Juiz Corregedor Permanente da Comarca que não caracteriza mero provimento de natureza opinativa, havendo efetivo julgamento das acusações e aplicação da penalidade de perda da delegação de serviço notarial – Segurança denegada. (Mandado de Segurança n. 0077586-36.2011.8.26.0000 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Artur Marques da Silva Filho – 05/10/2011 – 21176 – Unânime)

MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração – Servidora pública municipal – Processo administrativo – Pena de demissão – Falsidade de diploma – Ausência de direito líquido e certo – Dilação probatória – Impossibilidade – Inadequação da via eleita – Existência – Extinção do processo sem resolução de mérito nos termos do artigo 6º, § 5º, da Lei Federal n. 12016/2009 combinado com o artigo 267, IV, do Código de Processo Civil – Segurança denegada. (Mandado de Segurança n. 990.10.481781-1 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: José Carlos Gonçalves Xavier de Aquino – 26/10/2011 – 21414 – Unânime)

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Operador de máquinas – Demissão após regular inquérito administrativo, por utilização reiterada de moto-niveladora de prefeitura, em terreno particular – Admissibilidade – Substituição de prova pericial por testemunhal – Possibilidade – Recondução ao cargo com pagamento de todos os valores suprimidos em decorrência do ato administrativo – Vedação – Ordem denegada. (Mandado de Segurança n. 990.10.258086-5 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: José Luís Palma Bisson – 26/10/2011 – 13445 – Unânime)

Conflitos de Competência

COMPETÊNCIA – Conflito – Ação revisional com pedido de indenização por dano moral – Prestação de serviços de fornecimento de água – Matéria de competência da Seção de Direito Privado – Observância – Qualidade da parte – Irrelevância – Procedência decretada – Competente a Câmara suscitada, 31ª de Direito Privado. (Conflito de competência n. 0217197-04.2011.8.26.0000 – Santo André – Órgão Especial – Relator: Gastão Toledo de Campos Mello Filho – 26/10/2011 – 26009 – Unânime)

COMPETÊNCIA – Conflito – Apelação em ação declaratória de inexigibilidade de cobrança de tarifa de esgoto por estimativa, cumulada com restituição de valores – Definição da competência recursal em razão da matéria versada na ação e não da qualidade da parte – Necessidade – Julgamento afeto a uma das Câmaras de direito Privado entre a 11ª e a 36ª – Hipótese – Artigo 2º, III, “d“, da Resolução n. 194/2004 – Aplicação – Competente a 28ª Câmara de Direito Privado, suscitada. (Conflito de competência n. 0195880-47.2011.8.26.0000 – Atibaia – Órgão Especial – Relator: Carlos Alberto de Sousa Lima – 26/10/2011 – não consta – Unânime)

DUVIDA DE COMPETÊNCIA – Contrato – Prestação de serviços – Fornecimento de água e serviços de esgotos – Lide entre usuário, como consumidor, e concessionária, como prestadora de serviços – Tema relativo à competência afeta à Seção de Direito Privado, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consoante se infere da Resolução n° 194/2004 e Assento Regimental n° 382/2008 – Dúvida acolhida, reconhecida a competência da 31ª Câmara de Direito Privado, suscitada. (Conflito de competência n. 0218154-05.2011.8.26.0000 – Sorocaba – Órgão Especial – Relator: Antonio Carlos Malheiros – 16/11/2011 – 24737 – Unânime)

Mandado de Injunção

ILEGITIMIDADE “Ad Causam“ – Legitimidade passiva – Impetração de mandado de injunção, contra Governador do Estado, objetivando contagem especial de tempo de serviço insalubre para servidor municipal – Inadmissibilidade – Providência objetivada que não se insere nas atribuições da autoridade apontada, devendo receber previsão em legislação municipal – Observância – Carência reconhecida – Denegada a ordem. (Mandado de Injunção n. 990.10.521664-1 – São Paulo – Órgão Especial – Relator: Maurício da Costa Carvalho Vidigal – 26/10/2011 – 15467 – Unânime)

STF

REPERCUSSÃO GERAL

Exame da OAB e constitucionalidade – 1
O Plenário desproveu recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade dos artigos 8º, IV e § 1º; e 44, II, ambos da Lei 8.906/94, que versam sobre o exame da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB [“Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário: ... IV - aprovação em Exame de Ordem; ... § 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. ... Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: ... II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”]. Na espécie, o recorrente alegava que o bacharel em Direito deveria ser considerado apto a exercer a advocacia até prova em contrário, bem como que a referida entidade teria condições de avaliar a capacidade do profissional, considerada a citada lei, que versa as sanções disciplinares para o advogado. Sustentava também violação ao princípio da igualdade, visto que a exigência de exame para o ingresso no órgão de classe ocorreria somente para esta profissão e que nem mesmo médicos seriam submetidos a seleção equivalente, embora lidassem com bem valioso. Alegava que a avaliação não poderia se sobrepor às das próprias universidades e que o bacharel, examinado e avaliado por instituição credenciada pelo Poder Público — o qual a OAB não integraria — teria direito ao livre exercício profissional. Aludia à necessidade de lei para a criação do exame, previsto apenas em regulamento, e que a entidade de classe, interessada em restringir a concorrência, não seria isenta, impessoal e imparcial ao avaliar os candidatos. Argumentava, ainda, que o exame teria sido derrogado, tacitamente, pela Lei 8.906/94 e que não seria compatível com a Lei 8.884/94.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade – 2
Inicialmente, lembrou-se que a exigência da prova de suficiência técnica para inscrição nos quadros da Ordem teria surgido com a Lei 4.215/63 e que, a partir da regência do atual diploma, o bacharel em Direito podia optar entre o estágio profissional ou a submissão à prova de conhecimentos jurídicos, situação que perdurou até 1996. Com o término de vigência do dispositivo que conferia essa escolha, o exame tornara-se obrigatório para todos os egressos do curso superior. Assim, a imprescindibilidade do teste seria relativamente nova no ordenamento jurídico pátrio, muito embora a prova de conhecimentos fosse mais antiga. Constatou-se o elevado número de formados em Direito e de cursos jurídicos no país, criados sem a observância do critério qualitativo, imprescindível à formação do bom profissional. Ressaltou-se que esse fato não seria determinante para o julgamento, porque extrajurídico, mas se evidenciou a necessidade de refletir a respeito.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade – 3
No tocante à proporcionalidade e compatibilidade entre o exame de conhecimentos jurídicos e a garantia do livre exercício profissional, inicialmente reputou-se que, a fim de assegurar a liberdade de ofício, impor-se-ia ao Estado o dever de colocar à disposição dos indivíduos, em condições eqüitativas de acesso, os meios para que aquela fosse alcançada. Destacou-se que esse dever entrelaçar-se-ia sistematicamente com a previsão do art. 205, caput, da CF (“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”). Frisou-se que a obrigação estatal seria a de não opor embaraços irrazoáveis ou desproporcionais ao exercício de determinada profissão, e que existiria o direito de se obterem as habilitações previstas em lei para a prática do ofício, observadas condições equitativas e qualificações técnicas previstas também na legislação. Sublinhou-se que essa garantia constitucional não se esgotaria na perspectiva do indivíduo, mas teria relevância social (CF, art. 1º, IV). Assim, nas hipóteses em que o exercício da profissão resultasse em risco predominantemente individual, como, por exemplo, mergulhadores e técnicos de rede elétrica, o sistema jurídico buscaria compensar danos à saúde com vantagens pecuniárias (adicional de insalubridade, de periculosidade) ou adiantar-lhes-ia a inativação. Essas vantagens, entretanto, não feririam o princípio da isonomia. Quando, por outro lado, o risco suportado pela atividade profissional fosse coletivo, hipótese em que incluída a advocacia, caberia ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício (CF, art. 5º, XIII). Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade – 4
No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição — assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade — aduziu-se que a aprovação do candidato seria elemento a qualificá-lo para o exercício profissional. Dessa forma, o argumento no sentido de que o exame não se prestaria para esse fim seria improcedente, pois o mesmo raciocínio seria aplicável às provas instituídas pelas próprias universidades, essenciais para a obtenção do bacharelado. Consignou-se que o exame da OAB atestaria conhecimentos jurídicos, o que seria congruente com o fim pretendido e com a realidade brasileira. Sob esse aspecto, a fiscalização posterior dos atos dos profissionais da advocacia, como meio de se controlar a qualidade do exercício de seu mister, seria inequivocamente menos efetiva do que o escrutínio prévio. Ademais, o poder de polícia poderia ser exercitado em momento concomitante, prévio ou posterior ao ato ou à conduta, com o objetivo de impedir lesões ao patrimônio econômico e moral dos indivíduos. Rememorou-se haver decisões anteriores da Corte a respeito da restrição ao exercício profissional e constatou-se que o vetor preponderante do posicionamento do STF fora o risco trazido à coletividade. Quanto mais arriscada a atividade, maior o espaço de conformação deferido ao Poder Público. Portanto, se inexistente o risco, inadmissível qualquer restrição. No tocante à advocacia, asseverou-se que quem a exerce sem a capacidade técnica necessária afetaria outrem, tanto o cliente, indivíduo, como a coletividade, pois lhe denegaria Justiça, pressuposto da paz social.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade – 5
Sob esse prisma, destacou-se o papel central e fundamental do advogado na manutenção do Estado Democrático de Direito e na aplicação e defesa da ordem jurídica, razão pela qual o constituinte o proclamara indispensável à administração da Justiça (CF, art. 133). Frisou-se o interesse social no sentido de existirem mecanismos de controle, objetivos e impessoais, concernentes à prática da advocacia, visto que o Direito envolveria questões materiais e existenciais, como o patrimônio, a liberdade ou a honra. Acrescentou-se que a garantia do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV), imporia que fosse posto à disposição da coletividade corpo de advogados capazes de exercer livre e plenamente a profissão. Lembrou-se que os advogados comporiam todos os tribunais do país (CF, artigos 94; 111-A, I; 119; 103, II), exceto no STF. Integrariam, também, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público (CF, artigos 103-B, XIII; 130-A, V), o que reforçaria sua relevância social.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade – 6
No tocante à suposta violação ao princípio da isonomia, decorrente da inexistência de exame imposto a médicos, por exemplo, antes de ingressarem na carreira, reputou-se descabida a pretensão de aplicar idêntico regime jurídico a atividades distintas, marcadas por conhecimentos e técnicas próprios. Além disso, o equívoco não estaria nas rígidas exigências para o exercício da advocacia. Ao contrário, caberia ao legislador determinar a obrigatoriedade de exame para o exercício da Medicina, o que estaria em consonância com a Constituição. Em relação à assertiva do recorrente no sentido de que os baixos índices de aprovação no atual exame seriam reflexo da reserva de mercado empreendida pelos atuais membros da OAB, aduziu-se que a redução do percentual de aprovados seria resultado do acúmulo de bacharéis que, sem êxito, repetiriam o exame sucessivamente. Consignou-se que, de acordo com os parâmetros impostos pelo exame, mostrar-se-iam grandes as chances de aprovação. Assinalou-se que o teste seria impessoal e objetivo, e sua aplicação observaria os princípios constitucionais relativos aos concursos públicos, conquanto não fosse espécie desse gênero. Destacou-se, ainda, que as questões estariam circunscritas aos conhecimentos adquiridos ao longo do curso superior. O quadro, portanto, afastaria qualquer subjetivismo ou inidoneidade por parte dos organizadores e aplicadores do exame. Embora fosse saudável haver membros de outras instituições públicas na comissão examinadora, a ausência destes não tornaria a exigência do teste inconstitucional. Ressaltou-se, ainda, a possibilidade de controle judicial para avaliar as eventuais ilegalidades cometidas pelas bancas, bem como a adequação entre o edital e a prova.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade – 7
Afirmou-se que os papéis das universidades e das organizações seriam distintos, uma vez que, às primeiras, caberia ministrar o conteúdo educacional necessário à profissionalização do indivíduo e atribuir o grau respectivo, correspondente ao curso terminado. Descaberia pensar que a formação universitária constituiria presunção absoluta de capacidade para o exercício profissional, visto que a atividade censória das autarquias profissionais demonstraria que, não raro, a obtenção de grau acadêmico seria insuficiente para a realização correta de determinado trabalho. Ademais, o bacharel em direito poderia exercer diversas atividades além da advocacia, como a magistratura, por exemplo. Considerou-se caber às autarquias implementar o poder de polícia das profissões respectivas. Anotou-se que, especificamente, caberia à OAB promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados no país e, embora não submetida a vinculação quanto à Administração direta, exerceria função pública, valendo-se, para tanto, de poderes próprios do Estado, como os de tributar e de punir. Não seria, portanto, instituição privada e deslegitimada para assumir esse encargo. No ponto, o Min. Ricardo Lewandowski salientou que quando o legislador conferira a esse órgão — estatal ou de colaboração com o Estado — determinadas atribuições, implicitamente também lhe outorgara os meios para realizá-las, como as provas de seleção. O Colegiado anotou, ainda, haver instituições de ensino a configurar pessoas jurídicas de direito público e de direito privado e, ao se aplicar entendimento contrário ao exposto, de modo a excluir os estudantes daquelas da necessidade do exame da OAB, implementar-se-ia regime incompatível com a isonomia.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade – 8
No que se refere à suposta ofensa ao princípio da legalidade, porquanto a regulamentação do exame, a teor do disposto no art. 8º, § 1º, da Lei 8.906/94, deveria ocorrer por meio de provimento — competência do Presidente da República —, reputou-se que a interpretação do dispositivo deveria ser realizada considerando-se a sistematicidade do ordenamento. Nesse sentido, as matérias constantes do exame não poderiam discrepar das enquadradas nas diretrizes curriculares do curso de graduação em Direito, assim definido pelo Ministério da Educação. O teste poderia exigir, também, regras pertinentes ao exercício da advocacia, como o Código de Ética e os ditames do Estatuto da OAB. Asseverou-se, portanto, não haver, no aludido dispositivo, genuína delegação de poderes legislativos à autarquia corporativa. Assim, o provimento da entidade não seria capaz de criar obrigação nova, mas daria concretude àquela prevista em caráter abstrato. Nesse sentido, considerar-se que o princípio da legalidade implicaria impor ao legislador o exaurimento de toda a matéria alusiva ao exercício do poder de polícia significaria alargá-lo. Discorreu-se que o princípio da legalidade estrita deveria ser tomado em termos, considerada a velocidade atual das transformações ocorridas em diversas áreas. No caso em exame, a previsão do art. 8º, § 1º, da Lei 8.906/94 reclamaria a edição de regulamento executivo, destinado a tornar efetivo o mandamento legal. A Constituição não teria, ademais, imposto reserva absoluta de lei para restrição à liberdade de ofício.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

Exame da OAB e constitucionalidade – 9
Quanto à alegada violação ao art. 84, IV, da CF, consignou-se não haver impedimento para que a lei conferisse a entidades da Administração, públicas ou privadas, a prerrogativa de concretizar, por meio de atos gerais e abstratos, alguns aspectos práticos que lhe concernissem. Explicitou-se a nova feição da Administração Pública moderna, na qual a estrutura absolutamente hierárquica e piramidal não corresponderia perfeitamente à organização do Estado. Como exemplo, citaram-se as agências reguladoras, autarquias dotadas de autonomia reforçada, que exerceriam atividade administrativa, mas não se submeteriam aos mecanismos clássicos de hierarquia ou tutela. Editariam regulamentos e tomariam decisões, sem possibilidade de revisão pelo Chefe do Executivo. Sob esse prisma, a OAB não poderia ficar subordinada à regulamentação presidencial ou a qualquer órgão público, pois deveria prevalecer a vontade dos representantes da própria categoria, somente.
RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011. (RE-603583)

SEGUNDA TURMA

Mandado de segurança e prazo decadencial – 1
O termo inicial para impetração de mandado de segurança a fim de impugnar critérios de aprovação e de classificação de concurso público conta-se do momento em que a cláusula do edital causar prejuízo ao candidato. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma, ao superar preliminar de decadência, conheceu de recurso ordinário em mandado de segurança, mas o desproveu no mérito. Na espécie, o ora recorrente, apesar de aprovado na primeira fase de certame, não fora convocado para realizar as etapas conseguintes, porquanto não lograra classificação necessária para tanto. Obtivera, então, provimento judicial cautelar, que lhe permitira participar das provas, de sorte que se classificara dentro do número de vagas deduzidas no edital. Entretanto, posteriormente, a liminar fora cassada, ao fundamento de decadência da impetração, o que o excluíra do certame. O recorrente alegava que o edital teria violado os princípios da legalidade e da igualdade ao dispor que apenas os classificados dentro do dobro do número de vagas previstas persistiriam no concurso. A autoridade coatora, a seu turno, suscitava decadência do direito de impetração, uma vez que o prazo para questionar cláusula editalícia teria se dado com a publicação do edital de abertura do concurso na imprensa oficial, e não da data do ato lesivo ao candidato.
RMS 23586/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2011. (RMS-23586)

Mandado de segurança e prazo decadencial – 2
No mérito, consignou-se que a concessão de liminar mandamental não seria suficiente para garantir, em definitivo, nomeação e posse em cargo público. Asseverou-se que a regra restritiva, conquanto não eliminasse o candidato pelo desempenho inferior ao exigido, coadunar-se-ia perfeitamente com a razão de existir do processo seletivo e com a Constituição. Isso porque determinaria a contratação dos melhores candidatos ao obstaculizar a participação daqueles que não se encontrassem entre os melhores classificados, de acordo com a previsão numérica pré-estabelecida no edital. Igualmente, aduziu-se que este tipo de disposição editalícia não malferiria o princípio da isonomia, visto que estabeleceria padrão distintivo razoável, baseado no desempenho de cada participante nas fases anteriores do exame, de modo que os diferenciaria segundo critérios meritórios. Por fim, sublinhou-se que a “regra de afunilamento” seria comumente adotada pela Administração, tendo em vista a necessidade prática de planejar, organizar e desenvolver os certames públicos com quantidade minimamente razoável de candidatos nas fases mais avançadas, porque geralmente mais dispendiosas.
RMS 23586/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2011. (RMS-23586)

STJ

PRIMEIRA TURMA

CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA NO EDITAL. VIOLAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
A Turma deu provimento ao recurso especial para excluir da segunda etapa do concurso para ingresso na carreira de auditor da Receita Federal regulado pelo edital n. 18/2001 a disciplina “Lógica e Argumentação no Processo de Raciocínio”, que não constava dos programas previstos para as turmas anteriores, garantindo aos recorrentes a nomeação no cargo postulado. Inicialmente, asseverou o Min. Relator que aos candidatos oriundos do mesmo concurso público devem ser impostos requisitos de avaliação e aprovação idênticos, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia. Consignou, assim, ser ilegal a submissão dos concursados remanescentes, participantes da segunda fase do certame por ordem judicial, à nova disciplina citada, de caráter eliminatório, durante o curso de formação, uma vez que não constante do edital e sequer exigida dos demais concorrentes. Concluiu, por fim, ser indevido o pagamento de indenização pelo tempo em que se aguardou a solução judicial definitiva sobre a aprovação no concurso público. REsp 1.217.346-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 22/11/2011.

SEGUNDA TURMA

CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE. NOVAS VAGAS. PRETERIÇÃO.
In casu, a recorrente foi aprovada em concurso público para o cargo de escrivão fora do número de vagas previsto no edital. Contudo, durante o prazo de validade do certame, surgiram novas vagas, as quais foram ocupadas, em caráter precário, por meio de designação de servidores do quadro funcional do Poder Judiciário estadual. A Turma, ao prosseguir o julgamento, na hipótese em questão, entendeu ser manifesto que a designação de servidores públicos ocupantes de cargos diversos para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição à ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. Registrou-se, ademais, que, na espécie, não há falar em discricionariedade da Administração Pública para determinar a convocação de candidatos aprovados, a qual deve ser limitada à conveniência e oportunidade da convocação dos aprovados, tampouco justificar a designação precária como mera manutenção das atividades dos serviços judiciários, visto que a função desempenhada pelo cargo de escrivão constitui atividade essencial prestada pelo Estado sem características de natureza provisória ou transitória. Dessarte, deu-se provimento ao recurso a fim de determinar a imediata nomeação e posse da recorrente no cargo de escrivão para o qual foi aprovada. Precedentes citados do STF: RE 581.113-SC, DJe 31/5/2011; do STJ: EDcl no RMS 34.138-MT, DJe 25/10/2011. RMS 31.847-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/11/2011.